Abstract
Sebbene soltanto le direttive 2004/17/CE e 2044/18/CE abbiano «istituzionalizzato» la possibilità delle stazioni appaltanti di inserire clausole ambientali nella disciplina di gara, riferimenti al Green Public Procurement sono contenuti in diversi, più risalenti nel tempo, documenti della Commissione europea. Le direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE hanno segnato un cambio di paradigma: i contratti pubblici sono divenuti, infatti, uno strumento strategico a disposizione della politica economica di ogni Stato membro. Le disposizioni contenute nel Codice italiano dei contratti pubblici del 2023 hanno in parte confermato previgenti disposizioni e in parte introdotto nuove disposizioni in tema di GPP. Tuttavia, le disposizioni del Codice dei contratti del 2023 in tema di GPP non hanno valorizzato il binomio fiducia (rectius: discrezionalità) e risultato. L’utilizzo in chiave strategica degli appalti pubblici può costituire uno stimolo all’innovazione. Tuttavia, non sono previsti incentivi per le stazioni appaltanti che le spingano ad introdurre misure rivolte a promuovere l’offerta di prodotti e servizi innovativi. Inoltre, non ci sono normative che prevedono sandbox regolamentari che potrebbero stimolare l’innovazione. La giurisprudenza amministrativa appare divisa in due orientamenti in ordine agli effetti che, sul piano della tutela processuale, derivano dalla
non conformità della legge di gara alla normativa interna, che prevede l’obbligo per la stazioni appaltanti di recepire i CAM. Secondo il primo orientamento tale mancata conformità non costituisce un vizio che impone una tempestiva impugnazione del bando di gara, mentre, secondo l’altro orientamento, quando nella legge di gara sia assente un riferimento oppure sia contenuto un piuttosto vago riferimento ai decreti ministeriali sui CAM, si deve ritenere che il bando contenga gravi carenze che impediscono la corretta formulazione dell’offerta e che comportano la necessità di immediata impugnazione del bando.

The Green Public Procurement according to the Public Contracts Code and PAN GPP 2023. Differing national Court judgements concerning CAM

Although only the directives 2004/17/EC and 2044/18/EC have “institutionalized” the possibility for contracting authorities to include clauses in the rules governing the procedure for the awarding of public contracts, references to the Green Public Procurement are contained in several earlier documents of the European Commission. The directives 2014/23/EU, 2014/24/EU and 2014/25/EU marked a paradigm shift: public contracts have become a strategic tool available to the economic policy of each Member State. Provisions contained in the 2023 Italian Code of Public Contracts, have partly confirmed previous provisions and partly introduced new provisions concerning GPP. However, the provisions of the 2023 Italian Code of Public Contracts concerning GPP have not given due weight to the combination of trust (rectius discretionary) and result. The strategic use of public procurement can be a stimulus for innovation. However, the law does not foresee incentives for the contracting authorities in introducing measures to promote the supply of innovative products and services. Furthermore, there are no laws on regulatory sandboxes that could encourage adopting them. Administrative case law is divided into two different orientations regarding the effects, in terms of national jurisdictional protection, arising from the non-compliance of the documentation for the awarding of a public contract with national law, which requires contracting authorities to transpose CAMs. According to the first orientation of the case law mentioned above, such non-compliance does not constitute a defect requiring timely action for judicial review against public tender, while according to the latter orientation, where the documentation for the awarding of a public contract lacks any reference or provides only a rather vague reference to decrees about CAM, the public tender has to be considered as affected by serious deficiencies which prevent the offer from being formulated correctly and require to bring a timely action for judicial review against it.

L'articolo Gli “appalti verdi” nella disciplina del Codice dei contratti pubblicie nel PAN GPP 2023. Orientamenti giurisprudenziali difformi in tema di CAM proviene da Nuove Autonomie.

Abstract
Il presente lavoro analizza l’articolata relazione tra la disciplina della sicurezza cibernetica nazionale e la normativa sui contratti pubblici, utilizzando come lente d’osservazione privilegiata il principio di trasparenza. In un contesto caratterizzato da una crescente “stratificazione” normativa, lo studio esamina come le esigenze di protezione delle infrastrutture digitali dello Stato entrino in tensione con i canoni di accessibilità e conoscibilità che informano il procurement pubblico. L’analisi evidenzia come il rapporto fra trasparenza e segretezza non possa essere interpretato in termini binari di mutua esclusione, bensì come una relazione dinamica e necessaria. Sebbene le esigenze di sicurezza nazionale impongano deroghe al regime ordinario di accesso, l’intenzione del legislatore appare orientata a limitare tali sacrifici al minimo indispensabile, istituzionalizzando, ove necessario, la fiducia attraverso procedimenti integrati e obblighi informativi verso gli organi apicali del sistema di governance della sicurezza cibernetica nazionale.

National cybersecurity and public procurement regulation: the current regulatory “stratification” and the relationship with the principle of transparency

This paper analyzes the complex relationship between national cybersecurity regulations and public procurement law, using the principle of transparency as a primary lens of observation. In a context characterized by increasing regulatory “stratification” the study examines how the requirements for protecting the State’s digital infrastructure clash with the standards of accessibility and disclosure that inform public procurement. The analysis highlights that the relationship between transparency and secrecy cannot be interpreted in binary terms of mutual exclusion, but rather as a dynamic and necessary relationship. Although national security needs impose derogations from the ordinary access regime, the legislator’s intent appears oriented toward limiting such sacrifices to the minimum necessary, institutionalizing trust, where required, through integrated procedures and information obligations toward the top-level bodies of the national cybersecurity governance system

L'articolo Cybersicurezza nazionale e disciplina dei contratti pubblici: l’attuale “stratificazione” normativa e il rapporto con il principio di trasparenza proviene da Nuove Autonomie.

Abstract

Il nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36/2023) ha apportato diverse novità in tema di digitalizzazione delle procedure ad evidenza pubblica permettendo alle pubbliche amministrazioni di accrescere il proprio patrimonio conoscitivo al fine di acquisire più accuratamente le “premesse di fatto” all’esercizio del potere. Il medesimo decreto amplia anche la discrezionalità delle stazioni appaltanti, incrementando di conseguenza il rischio di abusi amministrativi. Le novità accennate inducono a riflettere su come la digitalizzazione, fornendo un ampio patrimonio conoscitivo, possa contribuire all’emersione dei casi di maladministration con particolare riferimento ai vizi di proporzionalità e di ragionevolezza.

Digital administration and “cognitive activity” in public contracts towards reasonableness and proportionality

The new Public Procurement Code (Legislative Decree no. 36/2023) has introduced several innovations in terms of digitalization of public tender procedures. This aspect has increased the knowledge base of public administrations to more accurately acquire the “factual premises” for the exercise of power. This decree also broadens the discretion of contracting authorities, increasing the risk of administrative abuse. The innovations presented make us reflect on the possibility that digitalization may contribute to the emergence of maladministration related to defects of proportionality and reasonableness.

L'articolo Amministrazione digitale e “attività conoscitiva” nei contratti pubblici in direzione della ragionevolezza e della proporzionalità proviene da Nuove Autonomie.

Abstract

Le recenti misure di semplificazione dell’attività amministrativa puntano a ridurre i tempi delle gare e, soprattutto, a procedere in maniera spedita nella fase di esecuzione del contratto, al fine di perseguire un risultato utile e qualitativamente apprezzabile in tempi ragionevoli. Dietro le misure di semplificazione spesso si cela, specie durante le stagioni di crisi in cui occorre implementare la capacità amministrativa, il rischio di porre in essere mere attività di “taglio” di talune funzioni amministrative, con la conseguenza di incidere sull’esercizio del potere amministrativo; un potere indirizzato al perseguimento dell’interesse pubblico che, dinanzi alla formulazione indeterminata di taluni principi e alla recente previsione di nuovi criteri interpretativi per il sindacato del giudice amministrativo sull’attività amministrativa rischia, di fatto, di essere soppiantato da forme di “amministrazione giudiziaria”.

Time and results in public administration contracts

Recent measures to simplify administrative activities aim to reduce the time required for tenders and, above all, to proceed swiftly in the contract execution phase in order to pursue a useful and qualitatively appreciable result within a reasonable timeframe. Behind the simplification measures is often concealed, especially during times of crisis when administrative capacity needs to be implemented, the risk of merely ‘cutting’ certain administrative functions, with the consequence of affecting the exercise of administrative power; a power aimed at pursuing the public interest that, in the face of the indeterminate formulation of certain principles and the recent provision of new interpretative criteria for the administrative judge’s review of administrative activity, risks, in fact, being supplanted by forms of “judicial administration”.

L'articolo Tempo e risultato nei contratti della pubblica amministrazione proviene da Nuove Autonomie.

Abstract
Tra le novità che hanno caratterizzato il nuovo codice dei contratti pubblici, un posto di sicuro rilievo va riservato alle prime disposizioni contenenti una più puntuale definizione dei principi che regolano la materia, tra i quali quello della c.d. auto-organizzazione, così come codificato dall’art. 7, D.lgs n. 36/2023. L’obiettivo del presente studio è quello di verificare attraverso quali modalità detto principio è stato ribadito nel nostro ordinamento rispetto al contenuto della direttiva 2014/23/UE, intervenendo ancora una volta sull’istituto degli affidamenti diretti e cercando di rinvenire un tratto comune nell’ambito delle differenti fonti normative che continuano a regolare tale materia, in particolare il recente D.lgs. n. 201/2022 richiamato espressamente dalla novella. L’analisi condotta in questa prospettiva, anche attraverso l’esame delle interpretazioni fornite dalla giurisprudenza interna ed europea, si sofferma inoltre sugli adempimenti che la stazione appaltante è tenuta ad osservare, con inevitabile restrizione dei margini di discrezionalità che residuano in capo alle amministrazioni nell’assumere le proprie determinazioni non più inquadrabili come decisioni di natura prevalentemente politica. La ricerca, si conclude con l’illustrazione delle deroghe alla regola dell’evidenza pubblica, laddove l’oggetto del contratto sia frutto della cooperazione fra più amministrazioni, alle condizioni indicate nell’ultimo comma dell’art. 7 qui preso in considerazione.

The principle of administrative self-organisation under the new public procurement code

Among the novelties that characterized the new public contracts code, a place of certain prominence must be reserved for the first provisions containing a more precise definition of the principles governing the matter, including that of so-called self-organization, as codified in Article 7, Legislative Decree n. 36/2023. The purpose of this study is to verify the ways in which this principle has been reaffirmed in our legal system with respect to the content of Directive 2014/23/EU, once again intervening on the institution of direct awarding and attempting to find a common trait in the context of the different regulatory sources that continue to regulate this matter, in particular the recent Legislative Decree n. 201/2022 expressly referred to by the reform. The analysis conducted in this perspective, also through the interpretations provided by national and European case law, also focuses on the obligations that the contracting authority is required to observe, with an inevitable restriction of the margins of discretionary power that remain with the administrations in taking their own decisions that can no longer be framed as decisions of a predominantly political nature. The research concludes by illustrating the exceptions to the rule of public procurement where the subject matter of the contract is the result of cooperation between several administrations, under the conditions indicated in the last paragraph of Art. 7 considered here.

L'articolo Il principio di auto-organizzazione amministrativa previsto dal nuovo codice dei contratti pubblici* proviene da Nuove Autonomie.

Abstract
Lo scritto si propone di analizzare i principi della buona fede e della fiducia nel contesto del nuovo Codice dei contratti pubblici, come disciplinati dal Decreto Legislativo 36/2023. Attraverso un’indagine giuridica che ne ricostruisce la ratio ed i contenuti, verranno esplorate le implicazioni di tali principi nella sfera dei contratti pubblici, con particolare attenzione alle conseguenze per le amministrazioni pubbliche e per i privati che con essa interagiscono.

The unexpected evolution of good faith: the “trust” in the new Code of Contracts. First reflections

The paper aims to analyse the principles of good faith and trust in the context of the new Code of public contracts, as regulated by Legislative Decree 36/2023. Through a legal investigation that reconstructs their ratio and content, the implications of these principles in the field of public contracts will be explored, with a particular focus on the consequences for public administrations and private individuals interacting with such contracts.

L'articolo L’inattesa evoluzione della buona fede: la “fiducia” nel nuovo Codice dei contratti pubblici. Prime riflessioni proviene da Nuove Autonomie.

Abstract
Il contributo è volto ad analizzare potenzialità e criticità dell’art. 55 del Codice del Terzo settore quale modello di amministrazione condivisa di attività di interesse generale alternativo alla normativa del Codice dei contratti pubblici. Alternatività che comunque deve tener conto, laddove siano utilizzabili entrambe le modalità per lo svolgimento di un determinato servizio, che la concreta scelta tra la valorizzazione del principio di sussidiarietà orizzontale o del principio della tutela della concorrenza rientra nella discrezionalità amministrativa delle pubbliche amministrazioni.

Co-programming and co-design of Public Administration and third sector entities: from gloomy wood, because the path which led aright was lost, to the stars of the “new” planet of public contracts

This contribution aims at assessing strengths and weaknesses of art. 55 of the Third Sector Code, as a model of shared administration of activities of general interest, used as an alternative to the Code of public contracts. Such use will have to take into account, when both codes can be applied for the same scope, issues of horizontal subsidiarity and protection of competition, as an exercise of administrative discretion of public administrations.

L'articolo La co-programmazione e la co-progettazione tra PA e enti delTerzo settore: dal ritrovarsi nel mezzo del cammin per una selvaoscura, che la diritta via era smarrita … ai raggi del “nuovo”pianeta dei Contratti pubblici proviene da Nuove Autonomie.

Abstract
Il presente saggio mira a fornire un contributo all’inquadramento giuridico del contratto di fiume mettendo in risalto anche le esperienze messe a punto nella prassi. Sebbene introdotto ormai da qualche anno nel codice dell’ambiente, il contratto di fiume non avuto una cospicua elaborazione dottrinale rimanendo sotto traccia. A dispetto del nomen juris, il contratto di fiume sembra potersi qualificare come un’operazione giuridica nella quale sono convogliati poteri pubblicistici e poteri di autonomia privata. Esso risulta caratterizzato da un processo conoscitivo, decisionale ed operativo che per le sue potenziali caratteristiche di elasticità, flessibilità, adattabilità al contesto fisico, ambientale e istituzionale svolge anche un ruolo di rescaling distribution che opera in una doppia direzione: bottom up e orizzontale.

Notes on river planning and river contracts 

This essay aims to provide a contribution to the legal framework of the river contract also highlighting the experiences developed in the practice. Although introduced a few years ago in the environment code, the river contract has not had much doctrinal elaboration remaining under the radar. In spite of its nomen juris, the river contract appears to be a legal operation in wich public powers and powers of private autonomy are brought together. It is characterised by a cognitive decision-making and operational process that due to its potential characteristics of elasticity, flexibility and adaptability to the physical environmental and institutional context, also plays a role of rescaling distribution operating in a dual direction: bottom up and horizontal.

L'articolo Note in tema di pianificazione idrografica e contratti di fiume proviene da Nuove Autonomie.

Sommario: 1. L’arbitrato in materia di contratti pubblici: cenni sull’evoluzione storica di un istituto “virtuale”. – 2. L’arbitrato nel vigente codice dei contratti pubblici. Ambito di applicazione, facoltatività e necessità della previa autorizzazione dell’organo di governo dell’amministrazione aggiudicatrice. – 3. Il Collegio arbitrale: requisiti dei componenti e modalità di designazione degli stessi. – 4. Il carattere amministrato dell’arbitrato disciplinato dal Codice del 2016. Spunti critici sulla disciplina del procedimento arbitrale. – 5. Problemi di “regolamentazione dei confini” con il “limitrofo” istituto del Collegio consultivo tecnico. – 6. Conclusioni. Riflessioni de jure condendo, anche sulla scorta del rilancio delle Adr prefigurato dal Piano nazionale di ripresa e resilienza.

1. L’arbitrato in materia di contratti pubblici: cenni sull’evoluzione storica di un istituto “virtuale”

Com’è si è autorevolmente osservato, l’arbitrato in materia di contratti pubblici è stato «volta a volta oggetto di esaltazione romantica e di teologica ripulsa»¹.
Nel corso della sua ultracentocinquantennale storia² si è, infatti, assistito al succedersi di periodi in cui il ricorso a tale istituto era “obbligatorio” ad altri in cui lo stesso era “vietato”^3.

Tali continui e repentini⁴ mutamenti d’impostazione⁵, che hanno indubbiamente contribuito a ingenerare quella stabile instabilità che contraddistingue ancora oggi l’istituto in parola, sono stati in estrema sintesi determinati, da un lato (l’obbligo), dalla ingenerosa sfiducia nei confronti della giurisdizione ordinaria, ritenuta inidonea a dirimere controversie dall’alta complessità tecnica quali quelle in materia di esecuzione di contratti pubblici⁶ ; d’altro lato (il divieto), dal timore, francamente eccessivo, che l’arbitrato, in quanto tale, potesse incentivare episodi di malaffare.
A tale ultima preoccupazione, che non a caso ha iniziato a prendere piede negli anni bui di “tangentopoli”⁷, si devono, in particolare, tutti quei tratti di specialità dell’arbitrato in materia di contratti pubblici, alcuni dei quali “figli” della c.d. legge anticorruzione (l. n. 190/2012)⁸ , che sono stati, anche nell’attuale stagione in cui il ricorso a tale strumento è facoltativo, via via introdotti nella relativa disciplina.
Detti tratti di specialità, di cui si passa partitamente a trattare, hanno indubbiamente contribuito a depotenziare l’istituto in questione rendendolo, all’atto pratico, un istituto “virtuale”. Il che è dimostrato, con la forza dei numeri, dalla significativa circostanza che nell’ultimo triennio sono state introdotte, complessivamente, appena quarantatré controversie devolute alla Camera arbitrale istituita presso l’ANAC⁹. Numero che è all’evidenza irrisorio se si considera che di prassi l’esecuzione degli appalti è foriera di contenzioso, che oggi inevitabilmente finisce per ingolfare i ruoli dei giudici ordinari.

L'articolo L’arbitrato in materia di contratti pubblici e PNRR: l’ordinamento al bivio tra diffidenza e valorizzazione delle sue potenzialità deflattive del contenzioso* proviene da Nuove Autonomie.

Abstract
Il saggio analizza le misure di promozione delle pari opportunità generazionali e di genere introdotte dall’art. 47 del d.l. n. 77/2021 per l’affidamento dei contratti pubblici di attuazione del Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (PNRR). Nel contributo si esaminano i principali nodi problematici anche mediante il confronto con le precedenti esperienze in tema di clausole sociali.

Social justice and equal opportunity in public contracts for post-pandemic recovery

The essay analyzes the measures for the promotion of generational and gender equal opportunities introduced by art. 47 of Law Decree no. 77/2021 for the awarding of public contracts for the implementation of the National Recovery and Resilience Plan (PNRR). The contribution examines the main
problematic issues, also by comparing them with previous experiences in the field of social clauses.

L'articolo Giustizia sociale e pari opportunità nei contratti pubblici per la ripresa post-pandemica proviene da Nuove Autonomie.

Abstract

Il principio di trasparenza è stato oggetto di una profonda trasformazione nel corso del tempo, divenendo da fine dell’agire pubblico a strumento attraverso il quale garantire il corretto svolgimento della funzione pubblica. Parimenti, il rapporto tra la pubblica amministrazione ed il privato ha subito una significativa evoluzione, che ha portato, in taluni casi, ad una inversione di ruoli. Questa evoluzione emerge in modo particolare in materia di accesso agli atti e, soprattutto, nelle forme di accesso civico semplice e generalizzato disciplinate dal d. lgs. n. 33/2013, così come modificato dal d. lgs. n. 97/2016, ove si prescinde dai tradizionali criteri di legittimazione e ci si spinge “oltre”. Nell’ambito di tale contesto normativo si inserisce la pronuncia della Adunanza Plenaria, il cui intervento si è reso necessario al fine di delineare la possibile concorrenza tra le diverse forme di accesso, per individuare i presupposti per l’esercizio del diritto di accesso agli atti della fase esecutiva da parte dell’operatore economico secondo classificato in graduatoria, nonché per dirimere il contrasto giurisprudenziale sorto in merito alla applicabilità dell’accesso civico generalizzato al settore degli appalti pubblici, data la “peculiarità” del dettato normativo.

Generalised civic access and public contracts: a jurisprudential debate rereading

Transparency principle has been profoundly transformed over time, becoming from the goal of public action to an instrument through which to ensure the proper performance of public service. Similarly, the relationship between the public administration and citizens has undergone a significant development, which has led, in some cases, to a reversal of roles. This development is particularly evident in the area of documentary access and, above all, in the forms of simple and generalised civic access, governed by Legislative Decree 33/2013, as amended by Legislative Decree 97/2016, where we do not have the traditional criteria of legitimacy and go “further”. Within this regulatory framework, the ruling of the Plenary Assembly was necessary in order to outline the possible competition between different forms of access, to identify the conditions for the exercise of the right of access to the acts of the executive phase by the second-placed economic operator in the ranking, and to settle the jurisprudential contrast that arose with regard to the applicability of generalised civic access to the public contracts sector, due to the “peculiarity” of the regulatory dictate.

L'articolo Accesso civico generalizzato e contratti pubblici: una rilettura del dibattito giurisprudenziale proviene da Nuove Autonomie.